● 知識產(chǎn)權(quán)法律保護體制的初衷，并不是賦予權(quán)利人壟斷地位，而是希望通過經(jīng)濟上的獎酬刺激智力產(chǎn)品的產(chǎn)生和傳播，最終實現(xiàn)社會整體福利的提升

● 商譽的積累非一朝一夕之功，商標注冊后需要通過市場推廣來不斷充實、增長，從而實現(xiàn)價值賦能。商業(yè)實踐中，消費市場開拓所需的智力貢獻和物質(zhì)投資甚巨。商品能夠在市場上取得不俗的消費業(yè)績和市場份額，與品牌使用者的前期投入密不可分

● 當商標注冊人以其權(quán)利主體的優(yōu)勢地位為要挾，主張撕毀合作協(xié)議，更應(yīng)正視品牌使用者在“后發(fā)商譽”的積累上所付出的勞動和智力成果，秉持誠實信用原則，維護其合法權(quán)益

近日，百威中國宣布成為奧地利紅牛中國大陸的獨家代理商，仍在諸多訴訟中糾纏的“紅?；鞈?zhàn)”，又迎來一位新的攪局者。

多年前，華彬?qū)⒓t牛引入中國，后與泰國天絲爭奪紅牛運營權(quán)。去年年底，隨著最高人民法院的終審落槌，中國紅牛對“紅牛”系列商標享有所有者權(quán)益的訴訟請求被駁回。但在此之外，仍有一系列相關(guān)訴訟(多達30余件)，迄今未有實質(zhì)性判決結(jié)果。

原有的紛爭未決，又有新勢力加入，可見品牌已成為當今市場競爭中最為炙手可熱的資源。但與數(shù)年前的加多寶和王老吉的涼茶競爭類似，因合作而共生、因利益而反目的商標糾紛讓業(yè)內(nèi)人士多有擔憂，一方面對誠實信用帶來某種沖擊，另一方面其所引發(fā)的惡性競爭或?qū)φ麄€行業(yè)產(chǎn)生損害。

在第21個世界知識產(chǎn)權(quán)日來臨之際，《法治日報》記者就如何避免及妥善處理此類商標糾紛采訪了多位專家，以期為市場主體更好地維護自身合法權(quán)益、共建守法誠信的市場秩序提供參考。

對話人

中南財經(jīng)政法大學(xué)原校長 　　　 吳漢東

清華大學(xué)法學(xué)院院長 　　　　　 申衛(wèi)星

北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院常務(wù)副院長 張 平

西南政法大學(xué)應(yīng)用法學(xué)院教授 　 朱福勇

《法治日報》記者 　　　　　　　 張 維

有限的壟斷是常態(tài)

使用者權(quán)益需尊重

記者：無論是紅牛案，還是王老吉之爭，都涉及商標注冊人與使用者之間的合作關(guān)系問題。在注冊人與使用者對于商標價值均有貢獻的前提下，若兩者發(fā)生利益沖突，應(yīng)如何平衡?

吳漢東：知識產(chǎn)權(quán)法律保護體制的初衷并不是賦予權(quán)利人壟斷地位，而是希望通過經(jīng)濟上的獎酬刺激智力產(chǎn)品的產(chǎn)生和傳播，最終實現(xiàn)社會整體福利的提升。從知識產(chǎn)權(quán)制度的一般權(quán)利設(shè)置可見，“有限的壟斷”是常態(tài)，權(quán)利人必須在不侵犯他人利益及社會公益的前提下行權(quán)。如果第三人為知識產(chǎn)權(quán)客體的傳播和增益有所貢獻，則第三人的合法權(quán)益也應(yīng)予以尊重和保護。

申衛(wèi)星：在我國，取得商標權(quán)的方式是依據(jù)商標法向商標局提出注冊申請，注冊人通過審查、核準，獲得了在一定商品服務(wù)上排他性使用的專用權(quán)。作為一種獨占性、排他性的權(quán)利，商標權(quán)效力強大，商標注冊人合法權(quán)益應(yīng)得到充分保護，自不待言。

但是，學(xué)說和司法實踐均表明，即使在商標注冊制度下，商標保護的真正對象是商譽，而非注冊標志本身。商譽的積累非一朝一夕之功，商標內(nèi)容注冊后需要通過市場推廣不斷充實、增長，從而實現(xiàn)價值賦能。商業(yè)實踐中，消費市場開拓所需的智力貢獻和物質(zhì)投資甚巨。商品能夠在市場上取得不俗的消費業(yè)績和市場份額，與品牌使用者的前期投入密不可分。

理論上，依商標在注冊人許可他人使用前是否已經(jīng)產(chǎn)生了顯著的商譽，可分為“先發(fā)商譽”和“后發(fā)商譽”，后者典型如“王老吉”和“iPad”，兩者的品牌銷售額和知名度均經(jīng)過培育者的打造而得到巨大提升。如果承認只有對商標進行實際使用才能積累商譽，只有通過商標的經(jīng)營和培育才能打開知名度，從而生發(fā)出商標的真正保護對象，就必須認識到，當商標注冊人和品牌使用者發(fā)生法益沖突時，不能僅僅以商標登記在注冊人名下而一概否定被許可人的合法權(quán)益。尤其是當商標注冊人以其權(quán)利主體的優(yōu)勢地位為要挾，主張撕毀合作協(xié)議，更應(yīng)正視品牌使用者在“后發(fā)商譽”的積累上所付出的勞動和智力成果，秉持誠實信用原則，維護其合法權(quán)益。

張平：平衡的價值導(dǎo)向應(yīng)當回歸商標的本質(zhì)功能和基本屬性，即區(qū)分商品或服務(wù)來源的標志。在商標注冊人與使用人剝離的前提下，更應(yīng)當注意商標作為區(qū)分商品或服務(wù)來源的基本功能。商標的生命在于使用，使用是商標獲得市場價值的主要判斷標準，經(jīng)過商標使用人通過對商標在市場中長時間使用，逐步營造出以商標為核心的相關(guān)商品或服務(wù)市場，其來源已經(jīng)開始逐步指向使用者，而非商標原始注冊人，商標使用人應(yīng)當基于其獲得商標使用許可后的長年使用而享有一定利益，同時，在商標授權(quán)許可合同尚未明確許可方式時，也應(yīng)當考慮商標使用者對商標價值增長所帶來的貢獻，作出有利于品牌使用者的判斷。

遵循誠實信用原則

明確合同權(quán)利義務(wù)

記者：今年開始實施的民法典更強調(diào)誠實信用原則、防止權(quán)利濫用原則，在處理商標注冊人和對商標價值有貢獻的使用者之間的法益沖突時，將發(fā)揮怎樣的作用?

吳漢東：在現(xiàn)行框架下，商標權(quán)利人與實際使用商標第三方對商譽及商標價值增加的部分如何進行分配，商標法對這一問題并沒有明確的規(guī)定。這意味著，作為權(quán)利來源的商標權(quán)人與作為商譽、商標增值實際踐行者的被許可使用第三方，并無法定的利益分配原則，更多地還應(yīng)遵循雙方在形成商標許可法律關(guān)系時的相關(guān)約定。如果締約雙方對上述利益分配問題約定不明，商標法中又無直接規(guī)定可依據(jù)，那么民法典作為上位法就可以成為前述爭端解決的有力補充。

朱福勇：民法典既是私法領(lǐng)域的萬法之源，也是商標法的上位法。民法典第七條以誠實信用原則規(guī)定權(quán)利行使的邊界，是控制權(quán)利行使的準則。其中，第一百三十二條更具化地規(guī)定了“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益”。這是解決商標權(quán)利人和使用人之間權(quán)利沖突的基本準則，貫穿于商標權(quán)屬紛爭案件化解的始終。

申衛(wèi)星：誠信原則的適用具有廣泛性，不僅在商標注冊人之間，如對惡意搶注等破壞公平競爭的背信行為的禁止，而且在商標注冊人和被許可人之間，也應(yīng)當適用這一行為準則。商業(yè)實踐表明，商標許可過程中被許可人的誠實經(jīng)營多半會提高被許可商標的商譽，但一旦商標許可終止，被許可人負有不得繼續(xù)利用許可人商譽的附隨義務(wù)，這已成為業(yè)界共識。但問題在于，在商標許可過程中，如果商標注冊人通過制造合同履行障礙，甚至單方撕毀合同，被許可人對商標的投入和維護所產(chǎn)生的商譽積累能否得到保護?

首先，從合同神圣和嚴守原則上看，商標許可使用合同一經(jīng)有效成立，“在當事人間如同法律”，商標注冊人和被許可人都應(yīng)按照約定履行義務(wù)，不得擅自變更或解除合同。商標的本質(zhì)是一種經(jīng)濟利益，被許可人作為商標的培育者，其對許可使用合同的履行保有合理的期待，當其誠實、善意地經(jīng)營商標，使商譽得到積累和提升，即有權(quán)獲得合同約定的回報。商標注冊人僅以其權(quán)利人身份請求單方解除合同的，在當事人未有約定情況下，于法無據(jù)，法院不應(yīng)支持。

其次，從“禁止權(quán)利濫用”的角度上看，盡管商標注冊人享有商標權(quán)，但不當?shù)男惺谷钥蓸?gòu)成權(quán)利濫用，更何況，枉顧合同條款而惡意不履行合同義務(wù)，根本不是在“行使權(quán)利”，而屬于違約行為，應(yīng)當受到法律的負面評價。

商業(yè)實踐瞬息萬變，商譽積累超出當事人締約時預(yù)期的情況也時常發(fā)生。在當事人沒有明確約定或法律沒有具體規(guī)定時，司法機關(guān)應(yīng)根據(jù)誠信原則填補合同漏洞和法律空白，立足于“言而有信”“有約必踐”的合同精神，保護誠實守信行為，否定背信行為，在保護商標注冊人合法權(quán)益的同時，不讓見利忘義者、毀約者在經(jīng)濟上占便宜，從而平衡商標注冊人和品牌培育者之間的利益，引導(dǎo)建立良好的市場秩序。

張平：民法典作為保障公民私權(quán)、規(guī)范民事主體行為的基本依循，其規(guī)定的基本原則對民事交易活動、民事糾紛處理都具有指導(dǎo)性意義，不僅民事主體在進行市場交易時應(yīng)當遵循民法典規(guī)定的誠實信用原則，這類原則性條款也為法院審理這類私權(quán)糾紛提供了評價交易行為正當性與否的工具。因此，商標注冊人與使用人交易之間應(yīng)當遵循誠實信用原則，法院在審理此類案件時亦可依據(jù)誠實信用原則、防止權(quán)利濫用原則，對商標法無法規(guī)制的某些破壞市場交易秩序的行為予以規(guī)制。

許可收回或致誤認

公眾信賴利益受損

記者：如何回歸到“商標是識別商品或服務(wù)來源”的本質(zhì)來解決上述問題?

吳漢東：商標的基本功能就是識別商品或服務(wù)來源，這也是商標最重要的經(jīng)濟價值屬性。如果商標權(quán)人自身并不實際使用商標，而第三人以自己名義實際使用該商標，消費者及社會公眾基于上述經(jīng)營行為而將商標(及其標識商品或服務(wù)來源的信息)與實際使用的第三人形成了固有聯(lián)系。在此前提下，如果商標被權(quán)利人收回，從而導(dǎo)致消費者及公眾的上述關(guān)聯(lián)認識發(fā)生偏差，這有可能造成社會公眾信賴利益受損。從“王老吉”商標案的社會影響及后續(xù)進展來看，商標指示作用因商標許可被收回而產(chǎn)生混淆誤認是極有可能發(fā)生的社會問題，商標權(quán)人及實際使用者應(yīng)當就此進行充分協(xié)調(diào)，避免商標指示作用發(fā)生偏差。

申衛(wèi)星：商標的首要功能是識別功能，而這種識別功能的正常實現(xiàn)依賴于商標價值的培育和推廣，一個未經(jīng)使用和推廣、難以讓消費者識別的商標，很難說能夠產(chǎn)生真正意義上的商標權(quán)。從商標法防止他人“搭便車”的立法意旨上看，無償利用注冊商標所體現(xiàn)的商譽牟取不當利益有違公平誠信的商業(yè)競爭，類似地，如果允許商標注冊人憑借其所有人的地位，在許可期間就將商品培育者苦心經(jīng)營得來的商譽予以“侵奪”，獨占他人勞動成果，是否也是一種“搭便車”的背信行為?

張平：正因為商標具有區(qū)分來源、質(zhì)量品質(zhì)保障的功能，才使得商標具有市場價值，商標的使用者在長期市場經(jīng)營過程中對商標的使用為商標積累了銷售市場和商譽，使得商標不斷增值，如果此時商標權(quán)人在面對經(jīng)過使用者長時間經(jīng)營而獲得了較高商譽的商標意欲拒絕許可或進行向不特定第三人進行普通許可時，勢必會破壞由以該商標使用者經(jīng)過長期經(jīng)營而產(chǎn)生的市場秩序，商標的質(zhì)量品質(zhì)保障功能將難以得到保障，消費者將無法通過商標識別商品或服務(wù)的來源，長此以往，該商標所積累起來的商譽將蕩然無存。

尊重踐行契約精神

充分認識商標價值

記者：當前，我國對知識產(chǎn)權(quán)的保護力度不斷加大，營商環(huán)境也在日益優(yōu)化中。在這一大背景下，如何看待商標注冊人的強契約義務(wù)及其合理性?

吳漢東：建議商標權(quán)利人和被許可使用者充分認識商標的基本功能和經(jīng)濟價值，在許可使用之初，對商標許可關(guān)系結(jié)束后的商譽及經(jīng)濟價值分配進行合理安排，避免社會公眾認知發(fā)生偏差。

申衛(wèi)星：商標注冊人享有的商標權(quán)與被許可人在許可過程中享有的使用權(quán)，都應(yīng)當?shù)玫匠浞直Ｗo。從這個意義上，與其說對商標注冊人賦予了“強契約義務(wù)”，不如說讓商事經(jīng)營者都回歸品牌創(chuàng)立的初心，回到商業(yè)交易的本質(zhì)，尊重和踐行契約精神，誠信經(jīng)營，以“愛人如己之心”，善盡義務(wù)，正當行使權(quán)利。唯有如此，才能真正保護經(jīng)營者凝聚在商標中的商譽，為消費者提供高質(zhì)量的產(chǎn)品，這對建設(shè)誠信社會、規(guī)范市場經(jīng)濟秩序、引領(lǐng)良好社會風(fēng)尚都具有重要意義。

張平：我國商標法規(guī)定商標使用人應(yīng)當對其使用商標的商品質(zhì)量負責(zé)，同理，商標注冊人作為商標許可時亦是使用人的身份，應(yīng)當嚴格遵循商標法的規(guī)定，同時受商標許可合同的約束，還應(yīng)對商標所指向的商品或服務(wù)的質(zhì)量保障負責(zé)。商標注冊人在許可商標時應(yīng)當考慮商標注冊時所選定的商品或服務(wù)類別，同時也應(yīng)當嚴格遵守與被許可人之間通過合意達成的契約。商標使用者經(jīng)過長時間商標使用帶來的商標增值，為商品或服務(wù)贏得品牌效應(yīng)和積累了大量商譽，此時如果商標注冊人作為許可人借此希望重新許可商標而撕毀契約，無疑是通過“搭便車”的行為破壞本應(yīng)由商標使用人享有的市場利益，同時也很有可能破壞商標所營造的商品服務(wù)品質(zhì)保障，是典型的違背公平、誠信原則的行為。

平等保護全面保護

合理分配雙方利益

記者：一些案例帶給我們很多反思。整體來看，消費市場知識產(chǎn)權(quán)保護需要重點考量哪些因素?

吳漢東：中國知識產(chǎn)權(quán)保護機制的建立與完善，用四十年走完了西方國家數(shù)百年的歷程。中央領(lǐng)導(dǎo)已充分認識到知識產(chǎn)權(quán)對國家綜合發(fā)展的巨大推力，從而將知識產(chǎn)權(quán)保護確定為基本國策之一，可見我國對知識產(chǎn)權(quán)的重視程度。但回溯知識產(chǎn)權(quán)保護的立法初衷，法律并非一味偏袒權(quán)利人或社會公眾，而是在利益衡平的前提下盡可能刺激更多智力產(chǎn)品的生產(chǎn)。消費市場涉及的受眾面廣闊，這其中知識產(chǎn)權(quán)保護必將牽扯多方利益，社會公益和市場經(jīng)營主體私益的平衡是基本出發(fā)點，而行政主管機關(guān)和審判機關(guān)在其中需要盡量考量，做到平等保護、全面保護、分類保護、嚴格保護。

張平：消費市場作為商品供給和需求交換的領(lǐng)域和場所，在如今大量假貨次貨充斥、侵犯知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品涌入市場的環(huán)境下，對知識產(chǎn)權(quán)保護，特別是商標保護應(yīng)當注意以下幾點：一是基于相關(guān)消費者的認知，即將消費者對商品或服務(wù)來源標識的認知作為檢驗商標知名度、品質(zhì)來源的試金石，而不是僅僅將商標權(quán)證書作為檢驗商標所指向的商品或服務(wù)的認知外觀。

二是重視消費者感知和評價，即商標的生命在于使用，也是因為商標在消費市場當中的使用才使得其產(chǎn)生了價值，以此能夠使得消費者區(qū)分商品或服務(wù)來源，保障品質(zhì)。

三是利益合理分配，即商標通過使用者的長期使用，使得商標能夠在市場中產(chǎn)生價值、使企業(yè)能夠獲得商譽，對此如果商標注冊人意欲通過惡意停止許可或進行普通許可的方式獲得更大利潤，實則是對商標使用人前期大量使用行為產(chǎn)生利益的剝奪。面對此類糾紛，司法實踐中應(yīng)當基于維護市場交易秩序、保護商標商品服務(wù)來源區(qū)分功能、保護商標指向商品或服務(wù)品質(zhì)保障功能等基本價值維護商標使用人的利益。